Nouvel Avantage Fiscal en Espagne pour les Investisseurs Multinationaux

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A l’instar de celles d’autres pays, la législation fiscale espagnole réglemente le niveau de l’endettement des entreprises envers d’autres entreprises liées à elles, afin de prévenir les situations de sous-capitalisation. Ces situations se caractérisent par un endettement des entreprises débitrices supérieur à celui qu’elles auraient pu obtenir dans les conditions normales de marché entre contractants non liés. Comme on sait, la sous-capitalisation est un outil de planification fiscale et de gestion couramment utilisé au sein des groupes d’entreprises, plus particulièrement dans les groupes multinationaux. Au plan fiscal, en privilégiant le financement des filiales ou des entreprises apparentées par des prêts au lieu d’apports en capital, cette pratique permet, par le biais des intérêts déductibles et l’application de taux spécifiques, de réduire la base imposable de ces filiales. L’avantage fiscal au niveau du groupe est d’autant plus grand que le taux d’imposition du pays de résidence de l’emprunteur est supérieur à celui du prêteur. Au plan de la gestion pure, investir sous forme de prêt rémunéré par un intérêt garantit aux entreprises liées prêteuses un retour certain sur investissement, alors que le retour sur les apports en capital sous forme de dividendes demeure sujet aux aléas des bénéfices dégagés par l’entreprise réceptrice des apports. Par ailleurs, en cas de procédure collective, les créances au titre de prêts bénéficient d’un rang préférentiel sur les créances au titre des participations dans le capital social, lesquelles viennent au dernier rang. L’Administration espagnole a envisagé la sous-capitalisation sous l’angle uniquement d’un mécanisme d’évasion fiscale à l’étranger, sans prendre également en compte, comme ses homologues français ou allemands par exemple, sa nature d’acte anormal de gestion générateur d’un endettement disproportionné par rapport aux fonds propres et susceptible de mettre en cause la solvabilité des entreprises. Ainsi, la L.I.S. (Loi sur l’Impôt des Sociétés) limite à 3 fois son capital social l’endettement net (déduction faite des créances) rémunéré, direct ou indirect, d’une entreprise résidente en Espagne envers des entreprises liées non résidentes. Au-delà, les intérêts y afférents ne sont pas déductibles car ils sont considérés alors comme dividendes imposables, sauf dérogation à la demande des entreprises justifiant être en mesure d’emprunter au niveau proposé dans les conditions normales du marché auprès de prêteurs non liés à elles. Le capital fiscal inclut tous les fonds propres, sauf le résultat de l’exercice en cours. Bien que cette réglementation ne s’applique pas aux dettes contractées avec les entités financières, la jurisprudence a considéré qu’il y avait endettement indirect envers la maison-mère non résidente lorsque cette dernière garantissait le remboursement de l’emprunt souscrit par la filiale résidente auprès d’une banque résidente. Par ailleurs, confirmant son approche d’évasion fiscale internationale, l’Administration a estimé le régime de sous-capitalisation non applicable au cas de l’endettement d’une entreprise résidente envers la succursale espagnole d’une entreprise liée non résidente, emprunteur et prêteur étant tous deux imposables en Espagne. La notion fiscale de sous-capitalisation ne s’applique donc qu’à l’endettement des entreprises espagnoles auprès des groupes multinationaux dont elles font partie. Or, dans un arrêté du 12 décembre 2002 (affaire Lankhorst), la C.J.C.E. (Cour de Justice des Communautés Européennes) avait déclaré discriminatoire et incompatible avec la liberté d’établissement au sein de l’Union Européenne (art. 43 du Traité de l’Union) l’application des règles allemandes (similaires aux espagnoles) à l’endettement d’une filiale allemande envers sa maison-mère hollandaise. En conséquence, la L.I.S. espagnole a été modifiée en 2004. La réglementation de sous-capitalisation n’est plus applicable à l’endettement des entreprises espagnoles envers des sociétés liées résidentes dans un État membre de l’Union Européenne à l’exception de ceux considérés comme « paradis fiscal ». Elle demeure, toutefois, applicable dans le cas d’une dette envers un résident dans l’Union Européenne mais garantie par une entreprise liée non résidente dans l’Union, induisant ainsi un endettement indirect à l’égard de cette dernière. Cette réglementation concernait désormais uniquement l’endettement envers des sociétés liées résidentes en dehors de l’Union Européenne. Néanmoins, dans un arrêt postérieur du 13 mars 2007 (affaire Test Claimants), la C.J.C.E., tout en réaffirmant son incompatibilité avec la liberté d’établissement communautaire, a admis que cette réglementation pouvait se justifier « ..lorsqu’elle vise spécifiquement les montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dont le but est d’éluder l’impôt normalement dû… ». Mais un coup de théâtre s’est produit, le 17 mars 2011. Un arrêt de la Cour Suprême espagnole (équivalent de la Cour de Cassation française) a cassé et annulé un jugement de la Cour d’Appel nationale qui, en application de la règle de sous-capitalisation, avait requalifié fiscalement en dividendes imposables les intérêts déductibles versés par une filiale espagnole à sa société-mère suisse en rémunération de prêts consentis directement par cette dernière ou garantis par elle pour un montant supérieur au triple de son capital fiscal. La Cour Suprême a justifié sa décision avec deux arguments au fond. D’une part, l’application de la règle de sous-capitalisation est incompatible avec l’article 26.1 de la convention fiscale hispano-suisse, qui stipule: « Les nationaux d’un État contractant ne seront soumis dans l’autre État contractant à aucun impôt ni à aucune obligation y afférente qui ne soient requis ou qui résultent plus onéreux que ceux auxquels sont ou peuvent être assujettis les nationaux de ce dernierÉtat se trouvant dans les mêmes conditions.« . En vertu de la convention dont le contenu, rappelons-le, prime les dispositions du droit interne espagnol, à circonstances identiques, toute entité résidente en Suisse a droit au même traitement fiscal en Espagne qu’une entité résidente dans ce dernier pays. Aussi, puisque la règle de sous-capitalisation ne concerne pas les entreprises espagnoles dont le capital est détenu totalement ou en partie par une autre société résidente, cette règle n’est donc pas applicable à ces entreprises lorsqu’une entité suisse détient tout ou partie de leur capital, conformément au principe de non discrimination. D’autre part, l’objet de la règle de sous-capitalisation est d’empêcher l’évasion fiscale induite par une réduction de l’assiette d’imposition en Espagne en assumant, au profit de non-résidents, des niveaux de charges financières déductibles non justifiés économiquement ou bien à des conditions différentes des normales du marché. Par conséquent, pour faire usage de cette règle, l’Administration doit démontrer que les conditions d’application en sont réunies, à savoir une intention d’évasion fiscale moyennant une minoration de la base imposable en Espagne par un endettement sans fondement économique justifié envers des entreprises liées non résidentes. C’est ce que l’Administration n’a pas fait dans l’affaire objet de l’arrêt. En outre, la Cour Suprême a rappelé que, en vertu de l’art. 9 du modèle de convention fiscale élaboré par l’OCDE dont la structure a été reprise dans toutes les conventions conclues par l’Espagne, aucun État contractant ne peut modifier le bénéfice des entités y résidentes en raison d’opérations réalisées avec des entités liées résidentes dans un autre État contractant, sauf si ces opérations ont été effectuées à des conditions différentes des normales du marché et seulement pour imposer le bénéfice qui aurait été obtenu à des conditions normales de marché. Il s’ensuit que, pour la compatibilité de la règle de sous-capitalisation avec cet article 9, il est indispensable que l’Administration vérifie que le bénéfice obtenu est supérieur à celui qui aurait été atteint dans des conditions de pleine concurrence. Ce que l’Administration a omis de faire dans cette affaire. Cet arrêt de la Cour Suprême, qui fait jurisprudence, a une portée considérable. En effet, la Suisse n’étant pas membre de l’Union Européenne, le contenu de l’arrêt est applicable mutatis mutandi à toutes les entreprises résidentes hors de l’Union Européenne qui ont des filiales en Espagne. Ainsi, la Cour Suprême a ouvert désormais la possibilité d’utiliser la sous-capitalisation comme outil de planification fiscale, aux multinationales non seulement des États membres de l’Union Européenne mais aussi de tous les autres États pour autant que ces derniers aient conclu avec l’Espagne des conventions fiscales sur le modèle de l’OCDE et, donc, avec une clause de non discrimination. Or, c’est le cas de presque toutes les conventions. Cette nouvelle jurisprudence fiscale est donc de nature à favoriser les investissements multinationaux en Espagne, notamment américains et asiatiques. Dans la crise actuelle, cet élément constitue un facteur très important de la récupération économique. Par Felipe Sáez RIEPTO CONSULTORIA SLL Administrateur de la Chambre Officielle de Commerce d’Espagne en France (COCEF)

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